La détermination juridique et financière des marchés financiers dits « de gré à gré » se dégage a contrario. Est un marché réglementé celui qui a été inscrit comme tel dans la liste des marchés réglementés tenue par le ministre de l’ Economie, sur proposition du CMF et après avis de la COB et de la Banque de France. A côté du marché réglementé, est admis un marché de gré à gré.
Coexistent ainsi les marchés financiers réglementés, organisés et les marchés de gré à gré. Est donc réglementé ce qui est dit comme tel par le pouvoir normatif, et ce qui ne l’est pas relève de l’organisé et du gré à gré. Beaucoup de contraintes sont propres au marché réglementé et ne pourront affecter le marché de gré à gré.
En ce qui concerne la différence entre marché organisé et marché de gré à gré, seconde branche de la distinction des marchés, le marché organisé répond à des règles communes d’organisation et de comportements, tandis que le marché de gré à gré ne connaîtrait que la loi de l’autonomie de la volonté des contractants. Mais il s’avère, tant juridiquement qu’au regard de la science financière, que la différence entre marché de gré à gré et marché organisé est une illusion: à proprement parler, un marché ne peut être qu’organisé. D’ailleurs, les marchés organisés, que l’on devrait donc s’interdire d’appeler « de gré à gré« , ont vocation à se rapprocher des marchés réglementés, dont ils mimeront progressivement toutes les règles.
La distinction juridique entre marché financier réglementé et marché de gré à gré correspond à une figure bien connue en droit. Comme pour la distinction des biens meubles et immeubles ou celle de la responsabilité contractuelle et délictuelle, il y a une catégorie fermée et une catégorie ouverte: tout ce qui n’est pas de la première catégorie relève de l’autre; on ne peut appartenir à aucune; on ne peut appartenir aux deux. Ainsi, le modèle du marché hors-cote, marché semi-réglementé, ne peut plus exister. Mais la familiarité de cette façon de partager les catégories juridiques en catégorie fermée ( marché réglementé) et catégorie ouverte ( marché de gré à gré) est plutôt source d’inquiétude car le temps qui passe met à mal ce type de séparation, la catégorie ouverte, sans définition propre, ayant tendance à tant accueillir qu’elle devient certes plus importante mais aussi plus hétéroclite. Dès lors, elle devient ingouvernable, c’est à dire impossible à soumettre à un régime juridique unifié. Il faudrait mieux rechercher une définition substantielle pour cela. On mesure dès cet instant que le plus important est donc la définition du marché de gré à gré, celui-là même que la loi du 2 juillet 1996 n’évoque pas, ou évoque par prétérition.
source: Marie-Anne Frison-Roche, Maurice Nussenbaum
Pour plus d’informations sur les marchés de gré à gré, voir notre formation Introduction aux marchés financiers
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